FALLO DE LA JUSTICIA A FAVOR DEL GRUPO CLARIN, CONTRA DE LAS TELEFONICAS, LIMITANDO AL COMFER Y LA CNC POR EL TRIPLE PLAY.
ATVC y otros - Inc. med. v. Estado Nacional -M° Planificación- SECOM y otros
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 3ª
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 8 de noviembre de 2007.
Y Vistos; Considerando:
I- La juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la medida cautelar -de no innovar- solicitada por la Asociación Argentina de Televisión por Cable (ATVC), Cablevisión S.A., Multicanal S.A. y Telecentro S.A. y, en consecuencia, ordenó que: 1) el Comité Federal de Radiodifusión -COMFER- se abstenga de otorgar de modo directo o indirecto, por sí o por interpósita persona, una licencia para la prestación de servicios de radiodifusión o sus complementarios; 2) la Comisión Nacional de Comunicaciones -CNC- y la Secretaría de Comunicaciones de la Nación -SECOM- dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, se abstengan de interpretar y/o modificar la regulación existente, en la esfera de competencia que les corresponda en materia de telecomunicaciones, de manera que resulte una habilitación explícita o implícita para que las licenciatarias de servicios de telecomunicaciones puedan obtener licencias de radiodifusión para prestar servicios de radiodifusión o sus complementarios, bajo cualquier título jurídico y que las licencias que titularizan puedan ser interpretadas como modo de extender su alcance a la prestación de servicios de radiodifusión; y 3)Telefónica de Argentina S.A., Telefónica Móviles Argentina S.A., Telecom Argentina S.A., Telecom Personal S.A., Telmex Argentina S.A., CTI - Compañía de Teléfonos del Interior S.A. y CTI PCS S.A. se abstengan de transmitir, repetir y/o prestar por sí o por interpósita persona servicios de radiodifusión o sus complementarios.
Para así decidir, consideró que: a) En relación a la cuestión que motiva esta causa, la actora interpuso denuncias y reclamos ante el COMFER y en las audiencias públicas convocadas por disposición 2/2006 de la Unidad de Renegociación y Análisis de los Contratos de Servicios Públicos realizadas en las ciudades de Mar del Plata y S.M. de Tucumán, sin que -en principio- se les haya dado curso; b) De acuerdo con las alegaciones efectuadas por la actora y las constancias documentales acompasadas, se encuentran reunidos los requisitos que autorizan el otorgamiento de la medida cautelar solicitada; c) Más allá del carril adjetivo elegido, al promover una acción declarativa de certeza, mediante la prueba documental se encuentra probado que las actoras resultan ser titulares de licencias para la prestación de servicios complementarios de radiodifusión de televisión por cable otorgadas por el COMFER, previa comprobación de que continúan reuniendo los requisitos y condiciones fijados por el art. 45 de la ley 22285; d) Los servicios de radiodifusión se declaran de interés público (conf. art. 4, LNR) y propenden a colaborar con el enriquecimiento cultural de la población, sin perturbar en modo alguno la intimidad de las personas, en los términos demarcados por los arts. 5, 14, 16, 17 y concs. de la referida ley; e) Las referidas licencias son otorgadas mediante el procedimiento de selección de concurso público en el que resultan adjudicatarias aquellas personas que cumplen con los requisitos previstos por el art. 45 de la LNR; f) Además, los servicios de radiodifusión y complementarios de radiodifusión comprendidos en la ley 22285 se encuentran sujetos a lo normado por la Ley 25750 de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales; g) Respecto del marco regulatorio de la telefonía, desde el pliego de privatización de la ex ENTe1 aprobado por decreto 62/1990, se refirió a la privatización de la prestación del "servicio público de telecomunicaciones", que dicha actividad se encuentra regulada por la ley 19798, la que en su contexto define la naturaleza de servicio público de los servicios de telecomunicaciones (conf. arts. 23, 25, 37, 39, 40, 41, 42, 45, 45 bis. y concs. de esa ley). h) A los efectos de la valoración del interés público en juego, asiste razón a la actora cuando afirma que el radiodifusor no se limita a transmitir, sino que es un agente responsable por los contenidos que emite, sean de elaboración propia o ajena porque éstas carecen de la nota de privacidad que la LNT le ha otorgado a las telecomunicaciones; i) Por expresa disposición legal (conf. art. 45, ley 22285), las licenciatarias telefónicas, en tanto desarrollan actividad de "servicio público", se encuentran inhabilitadas para obtener licencia para otorgar servicios de radiodifusión dentro del marco regulatorio vigente para cada una de las actividades; j) De las propias declaraciones vertidas por los representantes de las licenciatarias telefónicas que surgen de la prueba documental agregada como anexos 69/110, se desprende -en principio- una tendencia de las mismas para prestar servicios de radiodifusión actualmente regulados por la ley 22285; k) La verosimilitud del derecho, ha sido suficientemente acreditada dentro del análisis preliminar efectuado y el peligro en la demora, vinculado a la utilidad de la sentencia que se pretende -en principio- se verifica en la posibilidad cierta de una alteración de hecho del orden legal vigente. Como contracautela fijó caución juratoria (ver fs. 301/9 y aclaratoria de fs. 312/vta. de este incidente).
II- Apelan Telefónica de Argentina S.A., Telefónica Móviles Argentina S.A., Telecom Personal S.A., Telecom Argentina S.A., el Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal de Inversión Pública y Servicios, Telmex Argentina S.A., AMX Argentina S.A. (antes CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.), la Comisión Nacional de Comunicaciones y el Comité Federal de Radiodifusión -COMFER- (ver fs. 337/8, 348/9, 361/2, 375/6, 379/vta., 392, 413, 415 y 418 de este incidente).
II- 1) Telelefónica de Argentina S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. aducen que toda la construcción lógica que ha elaborado la actora y que ha sido preliminarmente acogida en la medida cautelar ordenada en autos se sustenta única y exclusivamente en una premisa falsa, ya que aquélla afirma que su parte presta -o prestará- servicios de radiodifusión o complementarios de radiodifusión, cuando -en realidad- se trata de servicios de telecomunicaciones, más precisamente, de servicios de valor agregado. Afirman que resulta inaplicable la normativa sobre radiodifusión a los servicios de telecomunicaciones de valor agregado como lo es el video a pedido ("VoD" -video on demand-), con fundamento en la imposibilidad de asimilar dicho servicio a un servicio de radiodifusión o sus complementarios, en atención a que éstos requieren entre otros elementos tipificantes -según lo establece la ley 22285- que las emisiones estén destinadas a su recepción directa por el público en general (lo que claramente no ocurre en el servicio en cuestión, ni en ningún otro de valor agregado). Cuestionan que se encuentren reunidos los presupuestos exigidos para la admisibilidad de la medida cautelar, así como la extensión asignada a la que ha sido ordenada en autos. Indican que han sido gravemente afectados los derechos que les asisten para prestar servicios de telecomunicaciones y que la pretensión es prematura, ya que - a contrario de lo que se considera en la resolución en recurso y conforme resulta del Informe de Evaluación de las Audiencias Públicas en las que se trataron las Cartas de Entendimiento Suscriptas por Telefónica de Argentina y Telecom Argentina S.A.- las actoras tienen aseguradas su participación en las audiencias públicas en las que se considerará el proyecto de ley en materia de telecomunicaciones. Entienden que por la presente las actoras pretenden adelantarse y obtener por vía judicial un marco regulatorio que les satisfaga. Consideran que la decisión debe ser revocada porque excede el ámbito de actuación del poder jurisdiccional e invade potestades privativas de la Administración, pudiendo implicar una virtual paralización del régimen instituido por el Poder Ejecutivo para tratar las cuestiones atinentes a los servicios de radiodifusión y/o telecomunicaciones. Reiteran que la actora no puede pretender evitar que se modifique el marco regulatorio del servicio; que esta decisión escapa a la competencia del Poder Judicial y que -además- se encuentra asegurada la consideración de aquélla a través de su participación en las audiencias públicas. Explican que prestaron un servicio de telecomunicaciones de valor agregado, consistente en el alojamiento de archivos de mutimedia que contenían ciertas imágenes del mundial 2006 en un servidor, a los cuales el cliente de Telefónica Móviles Argentina S.A., utilizando su equipo terminal móvil, accedía a Internet, los "descargaba" y alojaba en la terminal móvil para poder visualizarlos en la pantalla del mismo; realizando lo que comunmente se denomina download o descarga de un archivo, tal como lo hace cualquier usuario de Internet con su computadora. Refieren que se trata de un servicio de telecomunicaciones en los términos del art. 2 de la ley 19798 y del anexo I, inc. a de la resolución de la CNT 1083/1995. Dicen que la medida cautelar es violatoria de compromisos internacionales asumidos por nuestro país, al imponer restricciones a la prestación de servicios de telecomunicaciones. Por otra parte, destacan que las obligaciones son diferentes en el modelo push, en el que el radiodifusor es responsable de los contenidos que transmite, ya que en el modelo pull (propio del servicio de la información de valor agregado de telecomunicaciones) los contenidos son activados por el usuario a su libre elección y por consiguiente no están controlados por el operador de telecomunicaciones que solamente los aloja y transporta en su red contenido de distinta clase y tipo. Señalan que Telefónica de Argentina posee licencia para la prestación de servicio de transmisión de datos en el ámbito nacional (conf. resoluciones SC 99/1996 y 59/2001), Servicio de Valor Agregado Nacional e Internacional (resoluciones SC 99/1996 y 59/2001), Internet (resolución SC 16/2001) y Servicio de Transporte de Señales de Radiodifusión (resolución SC 225/2003); mientras que Telefónica Móviles de Argentina S.A. cuenta con licencias para prestar servicios tales como el servicio de radiocomunicaciones móvil celular, servicio de telefonía móvil, servicio de comunicaciones personales, servicio de transmisión de datos, servicios de valor agregado (acceso a Internet), entre otros, con licencias otorgadas por el Estado Nacional. Consideran que se debe seguir la evolución tecnológica que se encuentra vinculada con la finalidad de prestar más y mejores servicios y que la medida cautelas prohíbe prestaciones como la de acceder a contenidos audiovisuales a través del teléfono celular, poniendo en peligro cierto y actual las inversiones realizadas por su parte, que se encuentran protegidas por el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproco de Inversiones celebrado entre la República Argentina y el Reino de España y ratificado por la ley 24118. Señalan que especialistas en la materia -cuyo dictamen será agregado a la causa- han dado su opinión técnica en el sentido que se trata de servicios de valor agregado de telecomunicaciones y -específicamente- de transmisión de datos, aclarando que no pueden ser encuadrados como un servicio de radiodifusión o complementario de éste. Citan doctrina que se pronuncia en igual sentido. Afirman que tampoco se tuvo en cuenta que las licenciatarias de servicios de telefonía móvil, como lo es Telefónica Móviles Argentina S.A. no presta un servicio público, ya que no se encuentra presente el requisito de obligatoriedad. También consideran que no se ha justificado el cumplimiento del recaudo atinente al peligro en la demora, por cuanto no existe riesgo de daño irreparable alguno que no permita aguardar el dictado de la sentencia. Entienden que resulta notoria la insuficiencia de la contracautela exigida y, por otro lado, que el dictado de la medida cautelar no procede en el marco de una acción declarativa de certeza, y que además coincide con la pretensión principal (ver fs. 440/75 del presente).
II- 2) Por su parte, la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) y el Estado Nacional sostienen que en la causa no se encuentra en discusión únicamente la cuestión referida a la violación o no de la ley 22285, de la ley 25750, o de definiciones concretas no previstas en la norma regulatoria, sino que de lo que se trata es del examen, análisis y juzgamiento por parte del Poder Judicial de la política de telecomunicaciones nacional. Formulan ciertas consideraciones respecto a la regulación de los mercados de las telecomunicaciones y la radiodifusión, así como de la emergencia económica y del proceso de renegociación. Concluyen que -actualmente- sólo puede considerarse como servicio público al de telefonía básica y que tal naturaleza no corresponde predicarse del resto de los servicios de telecomunicaciones, que son prestados en régimen de competencia. Destacan que el espacio radioeléctrico -al que pertenecen las telecomunicaciones y la radiodifusión- es indivisible físicamente y sólo se encuentra separado por motivos de técnica regulatoria, aunque el progreso tecnológico tiende a la convergencia entre los mismos.
Entienden que las actoras pretenden la exclusión de las demandadas no sólo del mercado de la radiodifusión, sino cercenar el derecho de uso de su infraestructura, así como la prestación del servicio de valor agregado, incluso del servicio de Internet brindado a través de los dispositivos de comunicación móviles u otros medios, que también es prestado por aquéllas (por ej. Fibertel S.A. cuya prestadora es Cablevisión S.A.). Afirman que no se encuentran reunidos los requisitos de las medidas cautelares, cuya interpretación debe ser más restrictiva cuando -como en el caso- se trata de una decisión innovativa. Consideran que se ven colocados en una situación marcada por el absurdo de la medida cautelar impugnada, dado que la prohibición de regular e interpretar el marco regulatorio por los órganos competentes durante la tramitación de este proceso ordinario, implicará en los hechos que durante largos años no se revise ni actualicen las normas relacionadas con la cuestión que se pretende debatir en autos. Aducen que en la resolución en recurso no se ha fundado la verosimilitud del derecho invocado y que tampoco se expusieron consideraciones que permitan deducir que la juez haya estimado ilegítimas e inconstitucionales las normas cuestionadas. Además, afirman que no puede sustentarse la verosimilitud del derecho en el mero hecho de poseer licencia para la prestación de servicios complementarios de radiodifusión y que ello no conlleva derecho alguno para restringir la actividad administrativa en materia de regulación de telecomunicaciones, invadiendo el Poder Judicial una zona de reserva del Poder Ejecutivo Nacional. Ponderan que no existe peligro en la demora y que sobre este punto, la resolución también incurre en falta de fundamentación suficiente. Destacan que la juez ha resuelto detener la actividad de tres reparticiones administrativas (el COMFER, la CNC y la Secretaría de Comunicaciones) ante las meras constancias de prueba documental consistente en varios artículos periodísticos. Indican que tampoco puede advertirse un perjuicio irreparable y que no ha sido valorado el interés público comprometido, a pesar de que se impide ejercer las competencias derivadas de las leyes 19798 y 22285 Y el decreto 764/2000 y se afecta el avance de la interpretación y desarrollo de los marcos normativos en telecomunicaciones que posibiliten la inversión en nuevas tecnologías e infraestructura. Estiman que la contracautela resulta irrisoria (ver fs. 476/515 y fs. 518/40 vta. de este incidente).
II- 3) El Comité Federal de Radiodifusión (COMFER) se agravia porque considera que -en la especie- no se encuentra habilitada la competencia del Poder Judicial, pues no existe "causa" o "caso contencioso", en los términos del art. 116 de la CN. y el art. 2 de la ley 27. Señala que la demanda y -por ende- la medida cautelar persigue -en definitiva- que el Poder Judicial impida no sólo el cumplimiento por su parte de una norma con presunción de legitimidad, sino en forma preventiva para el hipotético supuesto que alguna de las demandadas solicite una licencia de radiodifusión en los términos de la ley 22285; situación ésta de imposible acontecimiento, ya que -conforme lo establecido por el art. 45 de la ley 22285- se encuentra expresamente vedada la adjudicación de una licencia de radiodifusión a las empresas prestadoras del servicio público de telecomunicaciones. Refiere que el decreto 62/1990, en los ptos. 7.1.1., 7.9 y 13.9, establecen una limitación objetiva a los servicios que pueden prestar las empresas de telecomunicaciones, excluyendo expresamente la radiodifusión y, por otra parte, que la ley 26053, que complementa la Ley de Radiodifusión, introduce una excepción para personas físicas sin fines de lucro. Asimismo, destaca lo establecido por el art. 45 de la ley 22285 (modificada por la ley 26053) y concluye que de la normativa citada se puede comprobar la existencia de un impedimento legal a los efectos que las empresas demandadas puedan brindar un servicio de radiodifusión. Entiende que la juez de la instancia anterior intenta fundar la verosimilitud del derecho en un supuesto "temor" de que el COMFER adjudique licencias de radiodifusión a las empresas demandadas, sin que -en autos- se haya demostrado que realmente exista actividad alguna por su parte en tal sentido; por lo que la medida decretada ha sido dictada a efectos de resguardar un derecho abstracto. Cuestiona la procedencia de las medidas cautelares en la acción meramente declarativa y, además, indica que al no existir incertidumbre en la aplicación de la ley 22285, la vía legal elegida es inidónea para impugnar dichas normas, toda vez que las mismas son totalmente claras en cuanto a los requisitos exigidos para la prestación del servicio de radiodifusión. Entiende que decisión apelada avanza incorrectamente sobre la llamada "zona de reserva de la Administración", importa una injerencia en su competencia, al privarle de ejercer facultades que le son propias, tales como la aplicación de la ley 22285. Sostiene que más allá de la calificación jurídica "de no innovar" asignada a la medida peticionada, la providencia constituye una tutela anticipatoria y, en tales condiciones, se ha equivocado en la apreciación de los parámetros para la procedencia de la tutela (situación real de urgencia, fuerte probabilidad que el derecho exista, posibilidad de ocurrencia de un daño irreparable). Afirma que tampoco se encuentran reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y peligro irreparable en la demora, así como que bajo el pretexto de salvaguardar supuestos derechos que no se encuentran afectados, se priva a la Administración de ejercer sus facultades, sin tener en cuenta tampoco el interés público comprometido. Subsidiariamente, dice que la contracautela debió haber sido real, ya que con la caución juratoria no se asegura la eventual responsabilidad que podría generar la medida cautelar (fs. 541/51 vta.).
II- 4) AMX Argentina S.A. refiere -en síntesis- que: a) La medida cautelar es arbitraria e irrazonable en tanto da por cierto que su representada pretende prestar servicios de radiodifusión cuando no posee licencia para tal fin; b) No se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho y las afirmaciones de la actora se fundan en recortes periodísticos que ninguna relación tienen con su parte; c) Tampoco se señala concretamente en qué consistiría el peligro en la demora; d) CTI no presta servicios de radiodifusión o sus complementarios, ni ha intentado hacerlo, sino servicios de telecomunicaciones para lo cual cuenta con las correspondientes licencias otorgadas por el Estado Nacional; e) De los anuncios periodísticos adjuntados por la actora no resulta que CTI hubiese manifestado su intención de brindar servicios de radiodifusión o complementarios de ésta; f) Sin perjuicio de ello, las publicaciones periodísticas carecen de valor probatorio y son meras observaciones u opiniones que, como tales, son subjetivas y pueden diferir entre sí; g) CTI brinda un servicio de telefonía móvil, ni siquiera presta un servicio público; h) Del escrito de demanda no surgen dudas de que la actora se está refiriendo a las restricciones que existen en cabeza de las prestadoras históricas del servicio básico telefónico y continuadoras de la ex ENTel (Telefónica de Argentina y Telecom Argentina); i) CTI carece de legitimación pasiva, dado que la actora no le imputa a su parte ni una sola actividad en cuanto a la supuesta intención de brindar servicio de radiodifusión o complementario de radiodifusión; j) La vía procesal elegida por la actora resulta improcedente a su respecto y se trata de un reclamo meramente especulativo, sin que exista un caso concreto o en ciernes que la habilite; k) Tampoco se ha acreditado el peligro en la demora, ni la urgencia en el dictado de la medida cautelar; l) La gravedad e importancia de la medida cautelar otorgada y la relevancia del daño económico que su ejecución podría eventualmente provocar, torna insuficiente la caución juratoria y hace necesario exigir a la actora una contracautela real adecuada para cubrir los eventuales daños y perjuicios que su traba podría provocar (fs. 572/83 vta.).
II- 5) Telmex Argentina S.A. formula planteos que -en líneas generales- coinciden con los que fueron vertidos por AMX. Argentina S.A. En relación a su situación particular, indica que se la vincula con una noticia periodística publicada en el periódico Cronista Comercial de fecha 6/2/2006. Afirma que no presta ni ha prestado servicios de radiodifusión complementarios de ésta, ni siquiera alguno semejante que pudiera generar confusiones al respecto. Enumera y explica los servicios que presta: transmisión de datos, telefonía local, telefonía de larga distancia nacional e internacional, transporte de señales de radiodifusión (no hacia los usuarios finales, sino a empresas de radiodifusión, mediante el mero transporte desde y hacia los equipos de quien tiene una licencia de radiodifusión), de valor agregado y de video conferencia. Aclara que, en todo caso, presta el servicio de transporte de señales de radiodifusión, para el cual se encuentra habilitada (conf. resolución SC 468/2000); pero que entre ésta y los servicios de radiodifusión existen marcadas diferencias técnicas. Destaca que el art. 1 de la Ley de Radiodifusión establece que los servicios de radiodifusión comprenden "las radiocomunicaciones cuyas emisiones sonoras, de televisión o de otro género, estén destinadas a su recepción directa por el público en general, como así también los servicios complementarios". Manifiesta que los emprendimientos de Telmex a los que hace referencia la actora, nada tienen que ver con los servicios de radiodifusión. Indica que suscribió con distintos clientes acuerdos para la prestación del servicio de transmisión de datos, en virtud de los cuales provee enlaces, sea a través de redes inalámbricas, sea a través de enlances de fibra óptica o de una combinación de ambos, y que es el cliente -y no Telmex- quien puede conectar dos o más puntos entre sí y, a través de los mismos, cursar el intercambio de sus propios datos o de terceros. También aduce que existe falta de legitimación pasiva, dado que Telmex no ha realizado actividad alguna que pudiera generar en los actores la necesidad de obtener una declaración de certeza sobre sus derechos. En lo demás -como se dijo- coincide con lo agravios vertidos por AMX Argentina S.A. (fs. 595/604).
II- 6) Telecom Argentina S.A. indica -en resumen- que: 1) La medida cautelar fue concedida sin que se reunieran las exigencias para su otorgamiento relativas tanto a la verosimilitud del derecho invocado, como a la existencia de peligro en la demora; 2) Obsta a su procedencia la identidad de lo resuelto respecto de lo que se pretende sea decidido como materia de fondo; 3) En la resolución apelada se efectúa un análisis superficial de las normas sobre radiodifusión y telecomunicaciones y tampoco se ha ponderado la situación de hecho que se presenta, en punto a si los supuestos servicios que se pretenderían ofrecer pueden ser considerados como servicios de radiodifusión; 4) La cautelar la inhibe de realizar acciones mediante una prohibición de contornos indefinidos y lesiona su imagen comercial al suponer un accionar ilegítimo; 5) El pronunciamiento confunde la verosimilitud del derecho en que se asienta la pretensión cautelar con la eventual legitimación procesal para pedirla; 6) No se ha efectuado un análisis preliminar acerca de si por las características de los servicios cuestionados pueden quedar encuadrados como de radiodifusión, a pesar que este examen resulta medular para tener por configurada la verosimilitud del derecho; 7) Además, la actora no ha probado que Telecom realice tales ofertas o preste tales servicios; 8) Reconoce que por prestar un servicio público no se encuentra habilitada para obtener una licencia de radiodifusión, de conformidad con lo dispuesto por la ley 22285; 9) De las manifestaciones supuestamente vertidas por personal de Telecom resulta que siempre se hace referencia a la necesidad de una adecuación de la legislación con los avances tecnológicos que se van produciendo; 10) El limitado alcance al que se sujeta la procedencia de las resoluciones cautelares impide considerar la cuestión que se plantea en la causa, que se encuentra relacionada con las distinciones entre el servicio telefónico y de telecomunicaciones en general, con las tecnologías existentes que se van modificado y con la inversión, el aumento de la oferta de servicios y la posibilidad de elección de los clientes y consumidores, que puedan hacerlo sin restricción alguna, tal como lo disponen los compromisos internacionales asumidos; 11) El peligro en la demora y, menos aun, la existencia de "peligro de un daño irreparable" -al que se alude en la resolución- no se verifican en el caso, ya que no resulta suficiente la referencia efectuada respecto a la posibilidad de una alteración de hecho del orden legal vigente, cuando no se formula siquiera una aproximación respecto a si los nuevos servicios -que la actora dice que anuncian las demandadas- se los puede encuadrar como de radiodifusión; 12) La orden de abstención de transmitir, repetir y/o prestar por sí o por interpósita persona servicios de radiodifusión o sus complementarios es inadmisible por su superposición con la pretensión contenida en la demanda; 13) Los recaudos de viabilidad deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela solicitada reviste -como en el caso- características propias de los pronunciamientos autosatisfactivos, dado que ello remite no sólo al análisis procesal de la cuestión; sino -fundamentalmente- al principio de bilateralidad y a la defensa en juicio de la persona y de los derechos; 14) La medida cautelar de contenido indefinido provoca dudas respecto a las prestaciones efectuadas a través de sus distintos servicios; por ejemplo de Internet, a través del cual los usuarios pueden acceder a contenidos o programación de radiodifusión; 15) La confusa forma en que se ha impuesto una obligación de no hacer a su parte, al no fijarse los alcances de qué se entiende por servicios de radiodifusión resulta inadmisible; 16) La medida cautelar decidida resulta excesiva, desproporcionada y carece de justificación para inhibir cualquier accionar de Telecom, fundamentalmente, ante la inexistencia de presupuestos de hecho que supongan conductas de su parte que avancen sobre o se superpongan con los derechos reconocidos a la actora en sus licencias; 17) En autos, se ha trabado una medida con la finalidad de evitar una conducta no existente ni inminente, sino solamente hipotética (ver fs. 605/21).
II- 7) Telecom Personal S.A. reitera -en general- los agravios vertidos por Telecom Argentina S.A. y, en lo atinente al servicio que presta, manifiesta que: a) no constituye servicio complementario de radiodifusión porque no es recibido en forma directa por el público en general y no se encuentra destinado a satisfacer necesidades de interés general de una o más comunidades, ni tiene estructura análoga a la de los servicios subsidiarios de frecuencia modulada, antena comunitaria o circuito cerrado comunitario; b) en noviembre de 2006, Personal comenzó a brindar servicios por los que se puede solicitar la descarga de un video (downloading) y conectarse al servidor Personal para visualizar, sin descargar el video o videos ofrecidos por proveedor (streaming); c) el sistema funciona en forma similar a Internet y simplemente difiere en los protocolos de transmisión de acceso a los datos (wap y no web); d) ninguna de las prestaciones actualmente accesibles a los clientes de Personal puede ser catalogada de "TV móvil" y, en todos los casos, el cliente solicita la descarga o acceso a un contenido; e) estos servicios se enmarcan dentro de la definición de servicio de valor agregado y transmisión de datos y consisten en la oferta de facilidades que los diferencian del servicio base, que en el caso de la telefonía celular es el servicio de comunicación telefónica; f) Personal no utiliza su infraestructura de red para brindar servicios de radiodifusión, posee licencia para la prestación de servicios de comunicaciones móviles y licencias de servicios de valor agregado y transmisión de datos, y los servicios que presta por intermedio de su Wap son meros servicios de valor agregado y transmisión de datos que no pueden confundirse con un servicio complementario de radiodifusión; y g) Personal no presta servicio público de telecomunicaciones y las sociedades a las que se les aplica el decreto 60/1990 son Telefónica y Telecom, que fueron las que ganaron las licitaciones respectivas y son las prestadoras del servicio público telefónico (fs. 622/42 vta. de este incidente).
III- A fs. 646/64 vta., obra la contestación de agravios presentada por la parte actora. Señala que ante las presentaciones de las demandadas surge claramente que existen "visiones encontradas" acerca de los tópicos que dan motivo a la presente demanda: qué se debe entender por radiodifusión, qué constituye o no un servicio de valor agregado, e -incluso- la calidad del servicio público que cabe asignarle a los servicios de telefonía móvil, como las cuestiones que de ellos se derivan. Entiende que estos factores de discordancia, incluso entre los mismos demandados, dan una pauta cierta de que nos encontramos ante una situación de incertidumbre jurídica. Considera que en las contestaciones de agravios se incurre en 20 errores de derecho: 1) Ignoran la verdadera naturaleza jurídica de los servicios de radiodifusión; 2) Violan el principio lógico de no contradicción; 3) Incurren en falta de lealtad y congruencia en la conducta procesal; 4) Tergiversan el derecho aplicable con interpretaciones y analogías equívocas; 5) Desconocen la autonomía procesal de la acción declarativa; 6) Invocan un cambio tecnológico supuestamente "neutral" para el derecho objetivo y para los derechos subjetivos de las partes; 7) Intentan apropiarse de la radiodifusión con una interpretación arbitraria de la desregulación de las telecomunicaciones dispuesta por la OMC (ley 24425); 8) Confunden la libertad tecnológica como derecho humano protegido por el Pacto de San José de Costa Rica; 9) Identifican maliciosamente las pretensiones sustanciales de la acción declarativa con las medidas cautelares; 10) Esgrimen una supuesta irrevisibilidad judicial por razones tecnológicas de oportunidad y mérito, llegando al exceso de afirmar que se habría violado la división del poderes; 11) Desconsideran arbitrariamente la protección judicial de constitucionalidad de los derechos de los licenciatarios de televisión por cable; 12) Excusan la tutela judicial con una hipotética interdicción judicial a las competencias político administrativas; 13) Aluden falazmente a que la medida cautelar en crisis no contempla el interés público y afecta el poder de policía; 14) Olvidan el carácter verosímil y veritativo del derecho las actoras; 15) Omiten evaluar que el peligro en la demora se acredita -principalmente- con la magnitud y ponderación de los derechos de las actoras sometidas a riesgos ciertos, reales y actuales de vulneración y agravio patrimonial irreparable por las mismas telefónicas; 16) Cometen grosera arrogancia argumentando con sofisticación que el patrimonio de las telefónicas es suficiente para hacer frente a los perjuicios de las actoras; 17) Potencian aun más el peligro de concentración del mercado y justifican la inmediatez de la cautelar de las propias omisiones regulatorias y fiscalizatorias confesas y objetivas de la SECOM, la CNC y el COMFER; 18) Pretenden evitar la cautelar actual reenviando a los actores al circuito virtuoso de la futuridad revisora a posteriori de los actos lesivos; 19) Argumentan la pretendida insuficiencia de la contracautela exigida en la sentencia, olvidando que la magnitud del agravio sufrido por las actoras quiere de momento una resolución meramente declarativa de sus derechos en litis con las telefónicas; 20) Ocultan y silencian la realidad jurídica del caso.
IV- Que antes de ingresar al tratamiento de los agravios de los recurrentes es importante recordar que el tribunal no se encuentra obligado a seguir a los apelantes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a consideración de la alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. Corte Sup., Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta sala, "Torre, Hugo v. CPACF", del 8/2/2007; "Marroquín Urquiola Ignacio F. v. EN - M° del Interior Prefectura Naval Argentina s/ Personal militar y civil de las FFAA y de Seg.", del 19/7/2007; "Sayago Horacio A. y otro v. EN- PFA y otro s/ Daños y perjuicios", del 11/10/2007, entre otros; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, causa 4185, del 8/3/1988, 5885 del 10/2/1989, entre otras).
V- Que, ello sentado y en función de las descripciones efectuadas (cuyo detalle se ha estimado imprescindible para esclarecer los aspectos objeto de debate en torno de la medida cautelar), teniendo en cuenta la sustancia que contienen los planteos recursivos que los apelantes traen a decisión en esta instancia, y con respecto a aquellos agravios que se consideran relevantes, es preciso comenzar señalando que según resulta de los términos en que ha sido articulada la pretensión así como de sus fundamentos, la cuestión planteada está ceñida a la identificación y determinación de los respectivos marcos regulatorios a que se encuentra sometida la actividad de las partes involucradas (prestadores de servicios de radiodifusión, por un lado y prestadores de servicios de telefonía por el otro), así como a la sujeción de aquéllas a los límites delineados por los mencionados sistemas en tanto determinan los derechos y obligaciones a que se encuentran sujetos.
En mérito de lo puntualizado y desde la perspectiva suministrada por los principios expuestos, corresponde entonces dejar sentado que el contenido y objeto de la medida de no innovar dispuesta y objeto de recursos, están enderezados precisamente a asegurar la observación y acatamiento por parte de las demandadas, de los derechos y obligaciones resultantes del plexo jurídico a que se encuentran sometidas, previniendo eventuales e indebidas extralimitaciones a su respecto en orden a las actividades cuya implementación han anunciado en forma pública.
Siendo del caso añadir que dicha decisión alcanza a la autoridad de aplicación al solo y único efecto de prevenir la interpretación del régimen y emisión de todo dispositivo que implique o tenga como consecuencia directa o indirecta, la posibilidad de que se lleven a cabo actividades que exorbiten el marco de las respectivas habilitaciones que resultan del plexo normativo regu1atorio de los servicios de telecomunicaciones, al que se encuentran sometidos sus respectivos licenciatarios.
Resulta ello así con total claridad del dispositivo cautelar adoptado en la anterior instancia (tanto en la decisión principal -fs. 301/309- como en la aclaratoria de fs. 312), circunstancia que esta sala estima de especial relevancia a los fines de analizar la configuración de los requisitos de admisibilidad de la medida preventiva dispuesta, y de dar tratamiento a los agravios vertidos por los codemandados apelantes.
VI- Que ello así y como principio general -de específica aplicación al caso de autos-, es preciso recordar que las medidas cautelares más que hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (conf. esta sala, "HSBC Participaciones (Argentina) S.A.- Inc Med. v. EN- AFIP ley 24073- decreto 214/2002 s/ Proceso de conocimiento", del 7/10/2004, "Los Eolios S.A. v. EN- Mº Economía -AFIP- ley 24073 s/ Proceso de conocimiento", del 3/12/2004, entre otros; Di Iorio, "Nociones sobre la Teoría General de las Medidas Cautelares", pub. LL 1978-B, p. 826; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 289/1994, del 10/2/1994; íd. sala 2ª, causa 9334, del 26/6/1992; sala 3ª, causa 7815/2001, del 30/10/2001), y si bien para decretarlas no se requiere una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado, ni el examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, sí requiere de un análisis prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un fumus bonis iuris (conf. esta sala, "Empresa San José S.A. v. EN -M° Economía- ST- CNRT s/ Medida cautelar (autónoma)", del 16/11/2006), resultando admisibles en tanto y cuanto si, como resultado de una apreciación sumaria, se advierte que la pretensión aparece como fundada y la reclamación de fondo como viable y jurídicamente tutelable (conf. Alsina, H., "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil", t. V, p. 452; Podetti, J. R., "Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral" -Tratado de las Medidas Cautelares-, Ed. Ediar, p. 77 y ss.).
Y particularmente, en cuanto concierne a las medidas de no innovar, ha de señalarse que su finalidad es la de preservar y mantener en tanto dura la sustanciación del proceso principal, la situación de hecho o de derecho delimitada en la decisión cautelar conservando el emplazamiento configurado entre las partes, en las condiciones existentes al tiempo de promoverse el juicio (conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil y Comercial", t. VIII, Ed. Abeledo - Perrot, 1992, n. 1237 y 1280, ps. 78/9 y 175/82 vta., respectivamente).
VII- Que desde la perspectiva suministrada por los principios expuestos, y tomando debida razón de las circunstancias que particularizan el caso (según los desarrollos contenidos en el consid. II), ha de comenzar por señalarse que prima facie aparece como ajustada a una prudente y razonable inteligencia de los marcos regulatorios involucrados, la determinación de una nítida división y consiguiente restricción en punto al ámbito de prestaciones que pueden ser brindadas por los adjudicatarios de licencias de radiodifusión -por un lado- y de telecomunicaciones -por el otro-, en tanto las mismas surgen de lo dispuesto, entre otros, en los arts. 1, 8, 14 al 24 de la ley 22285 y 2, 16 y 32 a 45 de la ley 19798, decreto 62/1990 (Pliego de Bases y Condiciones para la Prestación del Servicio de Telecomunicaciones; espec. ptos. 7.1.1., 7.1.2., 7.9 y 13.9), decreto 764/1990 anexo I (Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones; art. 1), respectivamente.
Y en razón de ello, parece claro en principio -y dicho esto con la provisionalidad que es propia de las medidas cautelares, adoptadas en el estadio inicial del proceso-, que cualquiera fuere la modalidad bajo la cual se preste (aun bajo demanda del abonado) o el medio técnico empleado, el hecho de brindar servicios de radiodifusión (entendidos por tales, a los comprendidos en las previsiones contenidas en los arts. 1 y 14 a 24 de la ley 22285 cit.), por parte de quien carece de explícita habilitación para ello, implicaría una indebida vulneración de los límites del ámbito prestacional que enmarca la actividad de empresas de telecomunicaciones y una violación a las restricciones e incumplimiento de los recaudos previstos en los arts. 3 y 8 de la citada ley 22285 (extremo que, por lo demás, ha sido expresamente reconocido por la apelante Telecom Argentina S.A. en su escrito de agravios).
Ha de precisarse que la medida dictada en modo alguno ha avanzado sobre lo concerniente a los aspectos tecnológicos que involucra la actividad de las empresas de telecomunicaciones codemandadas o a las características e implicancias técnicas del espacio radioeléctrico, ni podría hacerlo en la actual situación procesal de la causa; debiendo entonces puntualizarse que dichas cuestiones, que se encuentran al margen de la cuestión recurrida, exceden de manera manifiesta el ámbito de las providencias cautelares, y por lo tanto no han de ser tampoco objeto de tratamiento en esta instancia, debiendo constituirse en objeto de debate, prueba y pronunciamiento en oportunidad del dictado de la sentencia de mérito.
Síguese de lo expuesto, que no parece razonable, justificado ni normativamente sostenible, que se alteren los deberes y prerrogativas que resulten de los marcos regulatorios involucrados y vigentes, que rigen la actividad de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, cuya extensión, alcances y condiciones se encuentran claramente establecidas, máxime cuando preceptos explícitos determinan con precisión las restricciones a que se encuentran sometidos en orden -especialmente- a la posibilidad de brindar servicios que involucren o impliquen un avance en el ámbito de la radiodifusión.
Y habida cuenta que las reglas bajo las cuales han sido otorgadas a las aquí codemandadas las respectivas licencias para la operación de servicios de telecomunicaciones, disponen de una manera taxativa y -en principio- insusceptible de modificación por vía interpretativa, la prohibición de prestación de servicios de radiodifusión, ello justifica a su vez la prohibición de innovar respecto de las actividades para las cuales se encuentran habilitadas, en tanto y en cuanto su extralimitación implique la invasión en la esfera de la radiodifusión, alterándose de tal manera el diseño, los objetivos y el proyecto tenido en cuenta al elaborarse el marco normativo, estatutario y convencional que regula ambos espectros prestacionales.
Se verifica de tal modo, un grado de suficiente verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora, en tanto se encuentra fundado en los marcos regulatorios y convencionales ya enunciados, teniendo por único objetivo y finalidad precisamente el hecho de que no se innove en la situación derivada de la aplicación de dicho régimen jurídico; por lo cual, la medida dispuesta en primera instancia, con los alcances con que ha sido emitida, aparece suficientemente justificada en función de la tutela requerida, pues no parece aceptable que se modifique el "estatus jurídico" o de hecho resultante de la recta aplicación e interpretación del sistema ya delineado, conflicto que exige -ante el requerimiento cautelar bajo análisis- una decisión siquiera provisional respecto del planteo del solicitante (en igual sentido, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causa 7633/1999 del 28/9/2000, consids. 6 y 8).
VIII- Que en otro orden, y con relación a los agravios vertidos que conciernen a los efectos que se atribuyen a la medida cautelar, en cuanto a la virtual paralización del régimen instituido por el Poder Ejecutivo para tratar las cuestiones atinentes a los servicios de radiodifusión o telefónicos, así como al hecho que implica un impedimento de revisión o actualización de las normas relacionadas con las cuestiones materia de debate, importando ello una invasión en la zona del reserva del Poder Ejecutivo Nacional, e injerencia en los ámbitos competenciales de los entes regulatorios y de control, ha de precisarse que los mismos no pueden ser favorablemente recibidos.
Es que los términos y alcances con que ha sido concedida la tutela preventiva, determinan con total claridad que las prohibiciones en ella contenidas están limitadas a la concesión de licencias para la prestación de servicios de radiodifusión a licenciatorios de servicios de comunicaciones, así como a la interpretación del régimen regulatorio de un modo tal que implique la habilitación -expresa o implícita- para que aquéllas brinden prestaciones de las que se encuentran excluidas por imperio del propio sistema normativo y convencional al que se han sometido.
Resulta claro entonces que la disposición recurrida, a contrario de lo sostenido en los agravios que se analizan, en modo alguno implica ni tiene por consecuencia la generación de impedimento alguno en orden a la vigencia y aplicación de los medios implementados por la Administración para el tratamiento de las cuestiones que conciernen a los servicios de radiodifusión o telecomunicación, así como tampoco puede ser interpretada como un impedimento para la revisión o actualización del sistema normativo relacionado con dichos ámbitos o con las cuestiones materia de debate.
Antes bien, de lo que se trata es precisamente de resguardar la vigencia de los respectivos marcos regulatorios, sin que ello importe en modo alguno una invasión en la zona de reserva del Poder Ejecutivo Nacional, ni injerencia en los ámbitos competenciales de los entes públicos destinatarios de la cautela en cuestión.
En tales condiciones, y desde el módulo de análisis que resulta de los principios expuestos en el consid. VII de este pronunciamiento, se estima que la verosimilitud en el derecho esgrimida por la parte actora a los fines de la tutela reclamada aparece, en el actual estado, seria y fundadamente sustentada, contando así la decisión cautelar emitida con la entidad suficiente para determinar su confirmatoria en el estado liminar de la cuestión.
Razón por la cual, ante la evidencia que resulta de los elementos arrimados en orden al proyecto de realización de determinadas actividades, anunciado de manera concreta por las empresas de telecomunicaciones codemandadas -que ha quedado admitido ante los términos de los escritos de responde de agravios (ver consid. II-1, II -5 y II-7), en tanto ello es susceptible de implicar la eventual vulneración de los límites impuestos por el marco regulatorio que las rige-, puede concluirse que tales circunstancias son susceptibles de generar en definitiva una situación de aparente conflicto o contraposición con aquellos preceptos, circunstancia que naturalmente ha de ser eficazmente prevenida mediante la prohibición de innovar, en tanto se ventile judicialmente la controversia suscitada.
IX- Que en cuanto a las quejas formuladas en torno de la falta de configuración del peligro en la demora, ha de señalarse que el mismo -valorado al solo y único efecto de su análisis como recaudo de procedencia de la medida cautelar- resulta de manera suficiente, lo que determina la desestimación de dicho planteo.
Es que el contenido de las manifestaciones efectuadas públicamente por las empresas prestadoras codemandadas que anuncian la inminencia de la puesta en práctica de proyectos prestacionales orientados a brindar servicios de acceso a contenidos de radiodifusión, prefiguran ciertamente la posibilidad de una conducta previsible por parte de aquéllas, que es susceptible de invadir ámbitos ajenos a su habilitación y de involucrar de manera actual e inminente a las actividades que despliegan las compañías reclamantes -y las representadas por la entidad asociativa también actora-, en el marco de las licencias de las que son titulares, todo lo cual proyecta efectos concretos y actuales con relación a la explotación de los servicios que llevan a cabo.
En tal sentido ha de recordarse que la gravitación que los actos materiales ya mencionados provenientes de las licenciatarias de servicios de telecomunicaciones, y la finalidad perseguida en cuanto a la obtención de un concreto resultado en el sentido ya indicado, proyectan sobre la actividad para la cual han sido autorizadas las accionantes, comportan extremos suficientes para tener por configurado el peligro en la demora que torna procedente la medida cautelar (en igual sentido, Corte Sup., in re, "Aguas de Formosa S.A. v. Pcia. de Formosa", del 21/12/2000, pub. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, del 14/5/2001, p. 19), todo lo cual impone la necesidad de emitir una decisión provisional sobre el requerimiento cautelar formulado (conf. Corte Sup. Fallos 320:1633), como ha ocurrido en la resolución apelada.
Y en el caso, la tutela preventiva emitida resulta adecuada a la necesidad actual de disipar un estado de incertidumbre generado precisamente por los anuncios del inicio inminente de las actividades mencionadas precedentemente, que como se dijo, es susceptible de proyectar efectos negativos concretos respecto de la situación de hecho y de derecho que es materia de la cuestión de fondo planteada en la demanda.
X- Que por último y con respecto a la contracautela -de cuya insuficiencia se quejan los apelantes-, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y que, en el actual estado, no se vislumbra la presencia de un interés económico legítimo amparado por el marco regulatorio que rige a los destinatarios de la medida, que se vea menoscabado o perjudicado -siquiera en forma parcial- por su ejecutoriedad, en razón de que su objetivo y finalidad no es otro -como quedara dicho- que el acatamiento y sujeción de las partes al régimen jurídico que se encuentra en vigencia hasta el presente, se justifica la imposición de la caución juratoria dispuesta en el pronunciamiento en recurso.
Por las consideraciones vertidas, Se Resuelve:
Confirmar la resolución apelada y distribuir las costas de alzada en el orden causado, atenta la complejidad de los aspectos implicados y las particularidades de las cuestiones materia de recursos (arts. 68 y 69, CPCCN.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Jorge E. Argento.- Carlos M. Grecco.- Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid).
NOTA DE LA NAC&POP: El Grupo Clarín logro-como antes lo habia hecho con la llegada de la TV satelital al pais de la mano de Sky y de Direct TV, que obliguen a los recien llegados a negociar con ellos. ¿Cómo termino aquello? Se tuvo que hacer una empresa mixta entre el Grupo Cisneros (Venezuela) y Grupo Clarín (Argentina) para distribuir Direct TV en Argentina. Clarín logro quedar “adentro” del negocio. Ahora se viene la TV (como por cable, tal como lo conocemos hasta ahora) pero por el cable de la luz y el cable del telefono. Naturalmente las empresas electricas y las telefonicas quieren ahora dar radio y TV por el cable telefonico/electrico. Clarín y los cables se quedan “afuera” de ese negocio y aun ellos mismos no pueden competir con las telefonicas para dar telefonia, por sus canales de cable de televisión digital. La justicia impide ahora (con este fallo) que el gobierno tome decisiones politicas al respecto. El Grupo Clarín debe querer A):O poder dar telefonia por los cables; o B): Que las electricas y las telefonicas den television y radio por el Triple Play, pero que el que “maneje” la representación de los contenidos (los canales de contenidos) sea el Grupo Clarín ( A traves de ATVC la asociación de empresarios del sector que, como todas las demas asociaciones (ATA, ARPA, la de los servidores y la de Papel para Prensa ) las maneja el Grupo Clarín de una manera absoluta. En realidad es elegir ente Guatemala y Guate “peor”. Es el estado (quizas lo sea en la nueva Ley de Radiodifusión) quien tiene que decir el equilibrio entre los diferentes poderes empresarios y poder poner al estado como garante de los que se quedarian afuera (Las cooperativas electricas y telefonicas) los canales y radios de baja y media potencia, los sistemas estatales de telefonia (Municipio de Malvinas, Provincia de San Luis; empresa electrica de Cordoba, etc) y el mismo estado nacional que ya es hora de que desarrolle ARGENTEL como ENTEL y tenga una empresa “testigo” monitoreando tarifas y servicios y controlando la circulación de ideas, paginas web, triple y cuadruple play a favor de la libertad de los ciudadanos y los actores sociales y controlando la dictadura de las corporaciones del oligopolio que ahora, amenaza con crecer y dominarlo todo, mas alla de estas “internas” entre las telefonicas multinacionales y los grupos predominantes del capitalismo nacional anti popular que monitorea la Embajada de los EE.UU. como Clarín. MARTIN GARCIA/ NAC&POP
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